بند ثبات در قراردادهاي دولتي


ثبت نام در سایت    ورود به سیستم
اجازه


بند ثبات در قراردادهاي دولتي

رده: + مجموعه مقالات / حقوق بين الملل خصوصی

آيدا نصيري کارشناس ارشد حقوق خصوصي و وکيل پايه يک دادگستري

مقدمـــه:

موضوع اين نوشتار يکی از مباحث فرعی در قراردادهای دولتی يعنی «بند ثبات»(1) است که تنها براي پوشش نوع خاصي از ريسک ‌هاي قرارداد، ‌يعني «ريسک سياسي» مورد استفاده قرار مي ‌گيرد، زيرا اصولا قراردادهاي بلندمدت نياز به ثبات و پايداري بيشتري دارند(2). در واقع شروط ثبات به ويژه درصدد آن هستند تا از قرارداد در مقابل اقدامات آينده دولت يا تغييراتي که در حقوق يا قانون ‌گذاري يا تنظيم قوانين و مقررات به وجود مي آيد، ضمانت نمايد(3). بنابراين شروط ثبات را بايد تعهد ويژه‌ اي دانست که بر اساس آن کشور خارجي نمي ‌تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون يا هر وسيله ديگري و بدون رضايت طرف ديگر قرارداد، تغيير دهد(4). در اين صورت بند ثبات ميان دو موضوع تعارض ايجاد مي ‌کند: قداست و لزوم قرارداد از يک سو که متضمن پذيرش مفاد قرارداد است و حق حاکميت دولت از سوي ديگر مبني بر تغيير قوانين و مقررات(5). اگرچه بايد توجه داشت که مفهوم و کارکرد بند ثبات نيز تحولات گوناگوني را پشت سر گذارده است که اين تحول در آرای داوری قرن بيستم کاملاً مشهود است. در اين باره سوالات متعددی مطرح می‌گردد، برای مثال اعتبار اين بند به چه ميزان است؟ آيا اين بند توانايی محدود کردن قدرت قانونگذاری دولت را دارد؟ اثر اين بند چيست؟ چه آثاری بر نقض اين بند بار می‌شود؟ برای رسيدن به يک ديد کلی و جمع‌بندی صحيح از اين نوشتار، نخست بايد قراردادهای دولتی را مورد بررسی قرار داد تا ويژگی ‌های آن مشخص گردد، سپس بايد به ماهيت بند ثبات پرداخت و انواع آن را بررسی کرد و درآخر بايد آثار اين بند را مورد توجه قرار داد.

 

1) قراردادهای دولتی:

منظور از قرادادهای دولتی، قراردادهايی است که از سوی دولت ‌ها (اعم از موسسات دولتی فاقد ماهيت حقوقی مجزا از دولت يا دارای شخصيت حقوقی مستقل) با اشخاص خصوصی خارجی (اعم از حقيقی يا حقوقی) منعقد می‌گردد. قراردادهايی که ميان دو دولت از باب تجارت و تصدی و نه از باب حاکميت منعقد می ‌شود نيز مشمول عنوان کلی قراردادهای دولتی است(6). در اينکه آيا قراردادهای منعقده توسط موسسات دارای شخصيت حقوقی مستقل از دولت، در زمره قراردادهای دولتی قرار می‌گيرد يا خير اختلاف نظر وجود دارد اما به نظر می ‌رسد در اين مورد نمی ‌توان پاسخ قطعی داد و در هر مورد بايد ويژگی ‌های ديگر آن موسسه را در نظر گرفت، برای مثال نقش و ميزان دخالت دولت در مديريت آن مؤسسه يا شرکت، ميزان وابستگی آن مؤسسه به دولت، چگونگی تخصيص بودجه به آن، اموری که آن موسسه متصدی آن است (به اين معنی که آيا عهده‌ دار يک خدمت عمومی است يا خير؟) و غيره. به دليل چنين ابهاماتی پاره ‌ای از صاحب ‌نظران حقوق عمومی(7) ، در تعريف خود به ويژگی ‌های حداقل اکتفا نموده ‌اند و تنها از «سازمان دولتی» ياد کرده ‌اند. در يک نگاه کلی می ‌توان قراردادهای دولت را به دو دسته تقسيم کرد: قراردادهای استخدامی و قراردادهای معاملاتی. قراردادهای دسته اول داخل در حقوق عمومی داخلی می ‌باشد اما قراردادهای نوع دوم انعطاف بيشتری دارند. اين دسته خود شامل دو دسته از قراردادهای تابع حقوقی عمومی (يا قرارداد اداری) و قراردادهای تابع حقوق خصوصی است(8). قراردادهای عمومی ويژگی ‌های خاصي دارند که نشان ‌دهنده قدرت حاکميت دولت است، در واقع در اين نوع قراردادها دولت حق تغيير يک جانبه و حق فسخ را دارد اما در قراردادهای خصوصی، دولت موظف به رعايت ضوابط قراردادهای حقوق خصوصی است و در واقع در اين ميان، ميان دولت و يک فرد خصوصی تفاوتی وجود ندارد. درخصوص معيار تفکيک اين دو نوع از قراردادها چنين بيان شده است(9): «قراردادهای اداری به منظور اداره خدمات عمومی يا بهره ‌برداری از منابع و معادن می‌باشد و قراردادهای خصوصی قراردادهای مربوط به توسعه و بهره ‌برداری از منابع و ثروت ‌های طبيعی به ويژه نفت و گاز یا قراردادهای خرید کالا يا خدمات يا استقراض از خارج است». اگرچه در اين تعريف، «بهره برداری از منابع» زيرشاخه هر دو دسته قرارداد اداري و خصوصي قرار گرفته است اما آنچه مسلم است اين است که قراردادهای خريد و فروش و همچنين اخذ وام و به طور کلی معاملاتی که ماهيت اجرايی مستمر ندارند، داخل در عنوان قراردادهای خصوصی ‌اند. ابهام اصلی در مورد قراردادهای طولانی مدت است، در مورد دسته اخير نيز بيان ضابطه دقيق مشکل است اما معياری که می ‌توان ارائه داد اين است که قراردادهای منعقده توسط شخصيت حقوقی دولت، قراردادهای عمومی می ‌باشد و در مورد مؤسسات دارای شخصيت حقوقي جدا از دولت نيز بايد هدف قرارداد را مورد توجه قرار داد. اگرچه ذکر اين مطلب ضروری می‌نمايد که تعيين عمومی يا خصوصی بودن هر قرارداد در وهله اول متأثر از قانون حاکم بر قرارداد می‌ باشد(10). فايده اصلی اين تقسيم ‌بندی در مورد قانون حاکم و چگونگی حل اختلاف و اختيار دولت در تغیير يک جانبه قرارداد ظهور می‌کند. درمورد قراردادهای عمومی قانون حاکم، قانون دولت متبوع و حل اختلاف نيز بر عهده دادگاه ‌های داخلی است. با اين وجود امروزه ويژگی ‌های هر يک از قراردادهای عمومی يا خصوصی دولت تعديل شده است، برای مثال قراردادهای بهره ‌برداری از معادن اگرچه داخل در دسته قراردادهای عمومی است اما شروط داوری در آن پذيرفته شده است. در هر حال قراردادهای عمومی در تمام زمينه‌‌ها اعم از اجتماعی، اقتصادی و تجاری وجود دارد و از نظام واحدی پيروی نمی‌کنند(11)؛ نفوذ حقوق عمومی در برخی از اين قراردادها کم و در برخی ديگر زياد است(12).

 

2) ماهيت بند ثبات:

بند ثبات شامل دو نوع قراردادی و خارج از قرارداد است. در نوع اول (همان ‌طور که از نام آن پيدا است)، بند ثبات تعهدی است فرعی و داخل در يک قرارداد اما در نوع دوم اين بند منعکس در قوانين است، بدين معنا که دولت در قوانين خود يک ‌جانبه متعهد می‌گردد که پاره‌ای از شرايط مرتبط با يک موضوع حقوقی را ثابت نگاه دارد(13). برای مثال مي ‌توان به دو قانون زير به عنوان بند ثبات خارج از قرارداد اشاره نمود: (الف) بند ب ماده 11 قانون مربوط به تفحص و اکتشاف و استخراج نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب 7/5/1336: «هرگاه در شرايط و مزايا و اوضاعی که در حين قرارداد يا در موقع تمديد آن موجود بوده و قرارداد بر طبق آن تنظيم يا تمديد شده بعداً تغييراتی حاصل شود اين تغييرات تأثيری در قرارداد چه در دوره اصلی و چه در دوره‌ های تمديدی آن نخواهد داشت». (ب) ماده 9 از قانون تشويق و حمايت سرمايه‌ گذاری خارجی مصوب 19/12/1380: «سرمايه‌ گذار خارجی مورد سلب مالکيت و ملی شدن قرار نخواهد گرفت مگر برای منافع عمومی، به موجب فرآيند قانونی، به روش غير تبعيض‌آميز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعی آن سرمايه‌ گذاری بلافاصله قبل از سلب مالکيت». در مورد اعتبار اين نوع از بند ثبات اختلافی وجود ندارد زيرا قانون ‌گذار اين اختيار را دارد که هر نوع قانونی را به تصويب برساند، اگرچه اين نوع قانون ‌گذاری مانعی برای تصويب قانون مخالف بعدی نيست. اما در مورد اعتبار نوع اول بند ثبات (يعني بند ثبات قراردادي) اختلاف بسياری وجود دارد. پاره ‌ای از نويسندگان ميان بند ثبات قراردادی و بند عدم تغيير قائل به تفاوت شده ‌اند و در اين مورد چنين بيان داشته ‌اند: در شرط تثبيت بيشتر به لغو قرارداد و از بين بردن کليه امتيازات شرکت خارجی و در شرط عدم تغيير بيشتر به تغيير داده‌ های اقتصادی قرارداد درخصوص تغيير قوانين مالياتی و عوارض و حقوق گمرکی و سهم بيمه شرکت خارجی تکيه می‌شود(14). به نظر مي ‌رسد که اين تقسيم ‌بندی زمانی مفيد خواهد بود که در قرارداد به هر دو بند تثبيت و عدم تغيير اشاره شده باشد، در غير اين صورت هرکدام از اين دو بند که آمده باشد، شامل مصاديق مورد ديگر نيز خواهد بود. بند ثبات برای اولين بار در قرارداد شرکت نفت انگليس-ايران بدين شکل منعکس گرديد: «اين امتياز را دولت لغو نخواهد کرد و مفاد قرارداد آن در آتيه به وسيله هيچ قانون عمومی و خصوصی و يا هيچ يک از دستورات و نظامات اداری و يا عمليات مقامات اجرائيه قابل تغيير نخواهد بود»(15). شکل بهتری از اين بند در ماده 16 قرارداد امتياز ميان دولت ليبی با شرکت نفت ماورای تگزاکو و شرکت نفت آسيايی کاليفرنيا بدين شکل آمده: «(1) دولت ليبی تمامی اقدامات ضروری جهت تضمين اين امر را که شرکت از تمامی حقوق اعطايی براساس اين قرارداد امتياز برخوردار گردد به عمل خواهد آورد. حقوق قراردادی که صراحتاً توسط اين قرارداد امتياز به وجود آمده به جز براساس رضايت متقابل طرف ‌ها، تغيير نخواهد کرد؛ (2) اين قرارداد امتياز در تمامی طول دوره اعتبارش براساس قانون و مقررات نفتی قابل اعمال در تاريخ اجرای اين اصلاحيه قراردادی که به موجب آن بند حاضر به قرارداد اضافه می‌ گردد، تفسير خواهد شد. هرگونه تأثيری بر حقوق قراردادی شرکت بدون رضايت شرکت نخواهد داشت»(16). تاثير بند ثبات به شکل ‌های گوناگونی مطرح شده است و هر يک از نويسندگان انواع گوناگوني از آن را مطرح کرده ‌اند(17) با اين وجود در ادامه به اختصار مهمترين اشکال آن ذکر مي ‌گردد.

 

1-2) منجمد کردن(18):

در اين نمونه بند ثبات به معنای اين است که قوانين موجود در زمان انعقاد قرارداد ثابت بماند و قانون مخالفی به تصويب نرسد(19). در اينکه آيا دولت می ‌تواند از حق قانون‌گذاری خود عدول کند ترديدهای جدی وجود دارد، زيرا اصول معتبر و شناخته شده بين ‌المللي که به دفعات در قطعنامه ‌هاي سازمان ملل هم تاکيد شده است(20) ، مبين حاکميت دائمي دولت ‌ها بر منابع طبيعي کشور خود است، از اين رو هر قراردادي که در اين زمينه ‌ها به محدوديت ان حاکميت منجر شود، ممکن است بي ‌اعتبار شمرده شود. در واقع در اين مورد بند ثبات به معنای يک تعهد مشخص از طرف دولت خارجی است که شرايط قراردادی را از طريق قانونگذاری و يا دیگر وسايل بدون توافق و رضايت طرف ديگر قراردادی تغيير ندهد(21). اين مورد را اکنون می ‌توان در قوانين و به ويژه در معاهدات دو جانبه تشويق و حمايت سرمايه‌ گذاری يافت و نه در قراردادها. هر چند در مواردي از تاثير بند ثبات به عنوان «نپذيرفتن قانون جديد»(22) نيز ياد شده است که اين نوع به معنای آن است که قوانين جديد نتواند بر قرارداد سابق تأثير بگذارد. استفاده از نهاد حقوقی عدم قابليت استناد سبب می‌شود که حاکميت قانونگذاري دولت مورد تعدی قرار نگيرد و قرارداد نیز به عنوان قرارداد بدون قانون مورد ايراد واقع نشود(23). با اين وجود اين نوع برداشت (يعني نپذيرفتن قانون جديد) دارای ايرادات بسياری است، برای مثال اين نوع به معنای پذيرش خلاء قانونی است، بدين معنا که اگر قانون جديد قانون سابق را نسخ کند در اين صورت قرارداد چگونه تابع قانون قديم خواهد ماند؟ از طرفی يک قرارداد تابع يک نظام حقوقی با تمام ويژگی ‌های خاص آن است، من ‌جمله ويژگی تغيير.

 

2-2) ادغام کردن ( بند مذاکره مجدد):

در اين نوع قانون جديد با قرارداد سابق ادغام می‌ گردد و اين عمل از طريق مذاکره مجدد طرفين برای تعديل قرارداد و تطبيق با شرايط جديد صورت می‌گيرد. معمولا در بند ثبات قرارداد، براي تجديد مذاکرات بين طرفين، پيش‌بيني ‌هاي لازم به عمل مي‌آيد که طبق آن طرفين در موعدهاي معيني به بررسي مجدد شروط مهم و اساسي قرارداد مي‌ پردازند و آنها را با شرايط و اوضاع جديد تطبيق مي ‌دهند. در واقع بند مزبور به طرفين اين فرصت را مي ‌دهد که هرگاه هر کدام خسارت و ضرر وزياني غيرمنتظره را احتمال دهد يا متحمل شود،‌ باب مذاکره را با ديگري بگشايد و از آن وضع،‌ جلوگيري کند(24). اگرچه گفته شده است که صرف وجود بند ثبات در قرارداد بدون آنکه همراه با بند تعديل اقتصادي قرارداد يا ضمانت اجرايي در خصوص نقض تعهد مذاکره مجدد باشد، نمي‌ تواند منافع طرف خصوصي را به درستي تامين نمايد(25) ، زيرا آثار حقوقي بند ثبات همچنان مبهم بوده و بهتر است در کنار آن،‌ بند تعديل قرارداد و ضمانت اجراي مذاکره مجدد نيز قيد گردد. 3) آثار حقوقی بند ثبات: به طورکلی مهمترين آثار اين بند عبارتند از بين‌ المللی کردن (يا نفی قرارداد اداری) و افزايش ميزان غرامت در صورت نقض آن. 1-3) بين ‌المللی کردن قرارداد يا نفی قرارداد اداری: اگرچه در مواردي گفته شده که بند ثبات تابع حقوق بين ‌الملل است(26) اما بايد توجه داشت که تکنيک‌ های حقوقی که قبلاً برای اثبات «بين‌ المللی کردن»(27) قانون حاکم يا «غيرمحلي شدن»(28) يا «فراملی شدن»(29) آن مورد استفاده بود امروزه ديگر کهنه شده است(30) و در نظام حقوقی داخل کشور‌های سرمايه‌‌پذير در جهان سوم جنبشی فراگير و روشن به وجود آمده که هدف آن دوباره محلی کردن قراردادهای دولتی است(31). بنابراين اين سخن که بند ثبات به معنای خروج قرارداد از قوانين حاکم دولت است، متروک گشته است زيرا کشورهاي درحال توسعه که عموما دولت‌هاي اعطا‌کننده امتياز مي ‌باشند،‌ بيان مي ‌دارند که قوانين داخلي آنها بر قرارداد امتياز حاکم است و حقوق بين ‌الملل نبايد در اين باره اعمال شود زيرا حق لغو قرارداد از سوي دولت در مقابل شخص خصوصي به طور ضمني با مفهوم حاکميت ملي مرتبط است(32). با توجه به اينکه ويژگی عمومی بودن قراردادهای دولتی، در همه انواع آن يکسان نيست(33) بنابراين صرف وجود بند ثبات در قرارداد را نمي ‌توان به معناي عمومي نبودن قرارداد دانست در نتيجه جمع بين بند ثبات و قرارداد عمومی غيرممکن نمي ‌باشد. در نتيجه در قراردادهاي عمومي نيز ممکن است بند ثبات درج گردد. 2-3) افزايش ميزان غرامت: نقض بند ثبات در طول قرن بيستم دارای سه نگرش بوده است(34): (الف) فاقد ضمانت اجرا به دليل بطلان اين بند مانند رأی داوری الف اکتين(35) ؛ (ب) ايجاد مسئوليت بين ‌المللی دولت مانند آرای آرامکو(36) و ليامکو(37) و تاپکو(38) و بی‌پی(39) ؛ (ج) تأثير در ميزان غرامت مانند آرای داوری امين اويل(40) و آموکو(41). بدون شک شرط تثبيت کننده برای طرف خصوصی «انتظار مشروعی»(42) را به وجود می ‌آورد که بايد لحاظ شود. قصور دولت در انجام تعهدات خود براساس قراردادی که حاوی شرط تثبيت کننده باشد، منجر به ايجاد مسئوليت دولت جهت پرداخت غرامت می‌ گردد(43). در واقع وجود بند ثبات به معنای نامشروع بودن اقدامات متضاد دولت مانند مصادره کردن نيست بلکه تنها اثر بند ثبات در اين است که در ميزان غرامت مؤثر بوده و طرف خارجی می‌تواند انتظار بيشتری را نسبت به موردی که قرارداد فاقد شرط ثبات است داشته باشد، اما در هر حال از ميزان «غرامت کامل» (يعني غرامتي که در موارد مصادره «نامشروع» پرداخت مي‌شود) کمتر خواهد بود(44). در واقع چنين شرطی ضرورت پرداخت غرامتی مناسب در صورت نقض قرارداد (همچون ملی کردن) را مورد تایید قرار می ‌دهد که اين نظر امروزه مورد تأييد اکثر صاحب ‌نظران اين رشته مي ‌باشد(45).

 

4) نتيجه‌گيــري:

از مباحث مطرح شده در اين نوشتار مي ‌توان نتايج ذيل را استخراج نمود: 1- تأثير ويژگی ‌های عمومی بودن يک قراردادها، در تمامی انواع آن ثابت نيست. به همين دليل بند ثبات، قراردادهای عمومی را تبديل به يك قرارداد خصوصی نمی‌ کند. 2- بند ثبات دو نوع کلی است: قراردادی (تعهدی است فرعی و داخل در يک قرارداد که در قالب شرطي در قرارداد گنجانده مي ‌شود) و خارج از قراردادی (که منعکس در قوانين است، بدين معنا که دولت در قوانين خود يک ‌جانبه متعهد می‌ گردد که پاره ‌ای از شرايط مرتبط با يک موضوع حقوقی را ثابت نگاه دارد). 3- اگرچه نويسندگان حقوقي بند ثبات را به شکل ‌هاي گوناگوني و داراي آثار مختلفي معرفي مي ‌نمايند اما به نظر مي ‌رسد که متعاقب آراي داوري صادره جديدتر، شکل غالب بند ثبات را بايد در تأثير آن نسبت به مذاکره مجدد دانست. همچنين با توجه به اين آراي داوري، تأثير نقض بند ثبات را بايد در برآورد ميزان غرامت دانست.

 

زیرنویس ها:

منبع- نویسنده: دانشنامه حقوق/نصيري، ‌آيدا، بند ثبات در قراردادهاي دولتي، مجله علمي تخصصي کانون وکلاي دادگستري منطقه فارس، شماره 2، ‌تابستان 1392، صفحات 66 تا 77

لایک و ارسال این مطلب در فیس بوک
ارسال این مطلب به یک دوست : File engine/modules/imp.send.news/send_news.php not found.
بازدید کننده گرامی ، شما به عضویت سایت در نیامده اید.
پیشنهاد می کنیم در سایت ثبت نام کنید و یا وارد سایت شوید.

دیدگاه شما
نام شما:
ایمیل (منتشر نمی‌شود) (لازم):
پررنگ کج خط دار خط دار در وسط | سمت چپ وسط سمت راست | قرار دادن شکلک قراردادن لینکقرار دادن لینک حفاظت شده انتخاب رنگ | پنهان کردن متن قراردادن نقل قول تبدیل نوشته ها به زبان روسی قراردادن Spoiler
سوال:
دو بعلاوه دو (به عدد)   پاسخ:
اشتراک ایمیل 

شما می توانید با ارسال ایمیل خود ، بصورت رایگان مشترک دانشنامه و انجمن شده و از بروزسانیها مطلع شوید. لازم به ذکر است ایمیل های ثبت شده به هیچ وجه منتشر نخواهد شد و کاربران میتوانند ایمیل خود را بدون دغدغه و ترس از انتشار ایمیلشان اقدام به اشتراک نمایند

بپرسيد،مشاوره حقوقي آنلاين - مرجع پاسخگويي به سوالات حقوقي ،کيفري،نيروهاي مسلح ، حقوق کار-پرسشهاي حقوقي