عرف در دانش حقوق


ثبت نام در سایت    ورود به سیستم
اجازه


عرف در دانش حقوق

رده: + مجموعه مقالات / جرم شناسي / حقوق اسلام(فقه) / حقوق بين الملل عمومی / حقوق بين الملل خصوصی
عرف و عادت با وجود اختلاف سیستم های حقوقی و نیز با وجود اختلاف نظرجامعه شناسان حقوق و حقوق دانان درباره ی اساس، کیفیت و میزان احترام و اعتبارآن در جوامع، یکی از منابع مهم حقوق به شمار می رود که نقش اساسی و مؤثری رادر تمام رشته های دانش حقوق به عهده دارد. عرف بیان گر اراده ی جامعه و قواعدعرفی حقوق که وضع شده به وسیله ی همه ی مردمان است، بر مبنای خواسته های مردم استوار می باشد. این قواعد که از طریق عرف و عادت بین مردم اشاعه می یابندبا واقعیت، عدل و انصاف قابل تطبیق اند. لذا باید عرف را عنصری دانست که کشف راه حل عادلانه را میسر می سازد و همچنین نیروی حیاتی نهادهای حقوقی است که از کهنگی و فرسودگی حقوق جلوگیری می کند و آن را همواره در تطبیق با نیازهای روز مردم متغیر و متحرک نگه می دارد تا حقوق هم گام با زمان و پیشرفت های جامعه تکامل یابد. (14).

الف) عرف و تاریخ حقوق.

از دیدگاه تاریخی آن گاه که ملت ها پا به هستی نهادند، عرف به تنهایی اساس همه ی پدیده های اجتماعی بود و اصولا روابط اجتماعی جز به صورت عرف وعادت نمی توانسته جریان داشته باشد. قانون به مراتب دیرتر از عرف پدید آمد

[196]

و عرف پیش قراول حقوق و قواعد عرفی، منبع اصلی مقررات حقوقی به شمار می آمد. چه این عرف بود که پیش از پیدایش قانون گذاری و حقوق مدون (قانون) به تنظیم روابط اجتماعی آدمیان می پرداخت و نیازهای حقوقی آنان را برآورده می ساخت. این عرف بوده است که جاده ی تحولات حقوق را هموار و آماده می کرد و درنگهداری آن نظارت و پاره ای از وسایل فنی آن را معلوم و مشخص می نمود تا قانون در آن جای گزین گردد. بدین سان عرف نقش مهمی در ایجاد حقوق داشته است. کاربرد و بهره مندی از قواعد و مقررات عرفی تنها نصیب آدمیان پیشین نبود و این تنها مردمان باستان نبوده اند که در تحت رژیم عرف های سنتی زندگی می کرده اند. بلکه امروزه هنوز کشورهایی وجود دارند که از نظام حقوق عرفی پیروی می کنند. (15).

اگر چه امروزه عرف، که عامل بزرگی در تحولات قانون گذاری ملت ها بوده است، با حضور و پدید آمدن قانون مکتوب قدری از نیروی آن نسبت به گذشته کاسته شده است، ولی این حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاریخی و اجتماعی عرف را از بین نبرده و باز عرف در تاریخ حقوق اثر حیاتی دارد و نمی توان آن رابه دور افکند؛ زیرا همان گونه که عرف پیشروی قانون و قانون جانشین آن بوده، پس از تدوین قانون نیز در تکمیل، تفسیر، تعدیل و تحرک آن به کار می رود. هر چه یک نظام حقوقی از عرف بیشتر مایه بگیرد، تواناتر و غنی تر می گردد و با سهولت بیشتری قابل اجرا بوده و رابطه ی قانون را با زمان های گذشته و آینده، حفظ می کند. (16).

آری، بوده اند اندیشه هایی که در جاده ی افراط یا تفریط گام پوییده اند. به عنوان نمونه «مکتب اصالت قانون» که کوشش دارد نقش عرف را ناچیز بشمارد و یاکوشش هایی از این دست که البته همه ی این کوشش های صورت گرفته برای حذف

[197]

نقش عرف نوعا به یک کلی بافی موردگرایی گراییده که با روح حقوق در تغایر است. در آن سو «مکتب جامعه شناسی» قرار دارد که با به کار بردن اصطلاح «منبع حقوق» در معنای غیر متعارف آن در نقش عرف مبالغه می ورزد و به تبلیغ و ترویج این باور می پردازد که عرف تنها منبع حقوق است. حال آن که عرف در جوامع جدیدبه هیچ وجه ارزش اساسی و هم پایه ی قانون را ندارد؛ اگر چه دارای نقشی ناچیزنیز نمی باشد. (17).

ب) عرف در حقوق مدون و حقوق غیر مدون.

ارزش و اعتبار عرف به عنوان یک منبع و یا قاعده ی حقوقی، از نظر نظام های حقوقی مدون و غیرمدون و هم چنین از نظر مسایل مربوط به حقوق متفاوت است. (18)در حقوق نانوشته نقش عرف به عنوان منبع مهم و برجسته، بسیار کارساز و حساس است. اهمیتی که شیوه ی حقوق نانوشته برای عرف می شناسد، نظام حقوق نوشته نمی شناسد. به گونه ای که جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده» می نگرند. (19)عرف در حقوق عادی انحصار به امور خصوصی و معاملات بین مردم ندارد، بلکه با پیشرفت و ارتقای جوامع به تدریج از صورت قراردادهای خصوصی بیرون آمده و قواعد کلی و عمومی حقوق را سامان می دهد. این نقش اساسی و مؤثرعرف در همه ی رشته های دانش حقوق غیرمدون مشهود است. (20).

در حقوق مدون چون قوانین نمی توانند تمام حوایج مردم را پیش بینی کنند، عرف به یاری قانون می آید و به تکمیل، رفع اجمال و تفسیر آن می پردازد. گاه قانون گذار با اندک تغییر و تصرفی در عرف بر آن کسوت قانون می پوشاند. قانون خود نیز صریحا به عرف ارجاع می دهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمی تواند همانند

[198]

نظام های حقوقی غیر مدون از طریق عرف، قاعده ی حقوقی ایجاد و تاسیس کند وحتی گاه در پاره ای از نظام ها و یا رشته های حقوق پدیده ی عرف را الزام آور نمی داندو نوعا قلمرو آن را در مواردی که قانون حکمی نداشته و ساکت است، محدودمی نماید؛ لیک با این همه خود به هنگام قانون گذاری عرف را مورد توجه قرار داده وسعی در سازگاری قوانین با آن دارد. (21).

ج) عرف در حقوق خصوصی و حقوق عمومی.

عرف در حقوق خصوصی ریشه ی بسیاری از قواعد را تشکیل می دهد و یاراه حل بسیاری از مسایل موکول به عرف و عادت می شود. قانون قاضی رابه صراحت مکلف کرده است که برای تکمیل و رفع نقص و ابهام قوانین از عرف استمداد جوید و آن را به عنوان یک قاعده ی حقوقی، مورد حکم قرار دهد و درصورتی که عرف مسلم بر خلاف روح و مفاد قانون باشد، باید رای خود را موافق باعرف مسلم صادر نماید و دادگاه ها نیز مکلف اند در رسیدگی به دعاوی در صورتی که قوانین کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و یا اصلا قانونی در قضیه ی مطروحه وجود نداشته باشد، قضیه را موافق با عرف و عادت مسلم حل و فصل نمایند. (22)این اهمیت و نقش عرف تنها محدود به حقوق خصوصی نیست، بلکه درحقوق عمومی نیز عرف نقش فوق العاده مهمی را بر عهده دارد. شواهد متعددی که ازبررسی قوانین حقوق عمومی به دست می آید، درستی این سخن را گواه است. (23).

د) عرف در حقوق جزا.

اگرچه تا کنون بارها این نکته بیان شده که کاربرد عرف در موارد سکوت است

[199]

و عرف در این میدان به عنوان قاعده ی حقوقی مورد توجه قرارمی گیرد؛ لیک درحقوق جزا این امر به گونه ی دیگری است. در رشته ی حقوق جزا هیچ عملی رانمی توان جرم دانست مگر این که به موجب قانون جرم شناخته شود؛ یعنی در جایی که اصلا نصی وجود ندارد، عرف و عادت نمی تواند موجد جرم و مجازات باشد. به دیگر سخن در مواردی که قانون جزا حکمی در مورد عمل مجرمانه و مجازات آن عمل ندارد و یا مفاد آن مجمل است، هیچ گاه دادگاه نمی تواند آن عمل را جرم دانسته یا مجازاتی را بر طبق عرف و خارج از حدود قانون مورد حکم قرار دهد. قاضی درموارد سکوت باید به اصل برائت استناد جوید و متهم را غیر قابل تعقیب کیفری اعلام دارد.

این مساله در حقوق جزا این پندار را پدید آورده است که در حقوق جزا استنادبه عرف ممنوع است و عرف هیچ گونه نقشی در حقوق جزا ندارد و حال آن که چنین نیست؛ زیرا عرف از جمله منابع ارشادی حقوق جزا به شمار می آید. قاضی در پاره ای موارد مکلف به پیروی از عرف و انعکاس و اشاره به آن در آرای خود می باشد. چنان که در تشخیص ماهیت قضایی یک عمل مجرمانه، تعریف آن و تطبیق حکم قانون و مواردی همانند آن نیازمند به تلقی عرفی و ناگزیر از رجوع به عرف است. (24).

ه) عرف در حقوق تجارت.

جایگاه و اهمیت عرف در حقوق تجارت هنگامی روشن می شود که دانسته شود حقوق تجارت امروز به وسیله ی عرف و عادت بازارهای مکاره ی قرون وسطی به وجود آمده است. عملکردهایی که مردمان بر اثر نیازمندی خود به عنوان راه حل ارایه می نمودند، اندک اندک موجب پیدایش حقوق تجارت امروز شد. (25)

[200]

این روند (شناخت، پذیرش و رجوع به عرف به عنوان قاعده ی حقوقی) تنهااختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نیز عرف در حقوق تجارت هم چنان به عنوان مرجع و منبع دانسته می شود. هم اکنون برخی از سازمان های بین المللی همچون اتاق بازرگانی بین المللی (26)که مقر آن در پاریس است، به تدوین و انتشار قواعدعرفی و اصطلاحات بازرگانی بین المللی همت گماشته اند. (27).

و) عرف در حقوق داخلی و حقوق بین الملل.

در حقوق داخلی عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخی ازمسایل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی باشد. رمز بقای عرف درعصر حاضر با آن که امروزه حاکمیت و وحدت ملی ایجاب می نماید در سراسر هرکشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت قرارگیرد، ویژگی تحول و انعطاف وانطباق پذیری آن است. (28).

عرف در حقوق بین الملل جایگاه مهم تر و قلمرو گسترده تری نسبت به دیگررشته های دانش حقوق دارد. چه این که قواعد قراردادی و قوانین مدون به مراتب کمتر از قواعد عرفی است و در حقیقت رسومی که مدت ها بر روابط کشورها ونمایندگان ملت ها حکم فرما بوده، رفته رفته به صورت قانون در آمده و توسطسازمان های بین المللی الزام آور و معیار سنجش ارزش های حاکم شناخته شده وامروز برای عقد پیمان ها و عهدنامه ها و هم چنین حل اختلافات بین المللی پایه ی تصمیمات قضایی قرار می گیرد. بدین صورت است که عرف به عنوان یکی از دومنبع اصلی و اساسی قانون ساز در حقوق بین الملل معاصر به شمار می رود. (29).

14) امارات در حقوق مدنی ایران، ص 74؛ مقدمه ی حقوق بین الملل عمومی، ص 173؛ ارزیابی حقوق اسلام، ص 178؛ کلیات حقوق (شیلاتی) ، ص 17؛ کلیات حقوق جزا، ص 38؛ جامعه شناسی حقوق، ص 43، 59؛ نظام های بزرگ حقوقی معاصر، ص 121.15) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 10؛ کلیات حقوق (شیلاتی) ، ص 17 - 18؛ فلسفه ی قانون گذاری دراسلام، ص 226؛ ارزیابی حقوق اسلام، ص 131؛ زمینه ی حقوق تطبیقی، ص 334، 335؛ جامعه شناسی حقوق، ص 60 .16) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 6؛ فلسفه ی قانون گذاری در اسلام، ص 227؛ زمینه ی حقوق تطبیقی، ص 334.17) نظام های بزرگ حقوقی معاصر، ص 121 - 122؛ جامعه شناسی حقوق، ص 44.18) حقوق جزای عمومی، ج 1، ص 80 .19) دیباچه ای بر دانش حقوق، ص 351 - 352.20) اطلاعات حقوقی، ص 20.21) کلیات مقدماتی حقوق، ص 207؛ اطلاعات حقوقی، ص 20؛ حقوق جزای عمومی، ج 1، ص 81؛ نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 58 ، 140.22) کلیات مقدماتی حقوق، ص 208؛ مقدمه ی حقوق بین الملل عمومی، ص 173 - 174؛ کلیات حقوق جزا، ص 57؛ حقوق جزای عمومی، ج 1، ص 81 .23) مقدمه ی حقوق بین الملل عمومی، ص 174؛ کلیات مقدماتی حقوق، ص 214.24) کلیات مقدماتی حقوق، ص 215، 220؛ کلیات حقوق (کاتوزیان) ، ج 2، ص 126؛ کلیات حقوق جزا، ص 39، 57؛ حقوق جزای عمومی، ج 1، ص 80 ، 82 .25) ارزیابی حقوق اسلام، ص 133؛ زمینه ی حقوق تطبیقی، ص 340.26) Chambre de Commerce International؛ International Chambre ofCommerce .27) حقوق تطبیقی و نظام های حقوقی معاصر، ج 1، ص 55 .28) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 13.29) مقدمه ی حقوق بین الملل عمومی، ص 174؛ کلیات مقدماتی حقوق، ص 231؛ کلیات حقوق (کاتوزیان) ، ج 2، ص 126؛ فقه سیاسی، ج 3، ص 101 - 102.
منبع- نویسنده: www.lawwiki.ir

لایک و ارسال این مطلب در فیس بوک
ارسال این مطلب به یک دوست : File engine/modules/imp.send.news/send_news.php not found.
بازدید کننده گرامی ، شما به عضویت سایت در نیامده اید.
پیشنهاد می کنیم در سایت ثبت نام کنید و یا وارد سایت شوید.

دیدگاه شما
نام شما:
ایمیل (منتشر نمی‌شود) (لازم):
پررنگ کج خط دار خط دار در وسط | سمت چپ وسط سمت راست | قرار دادن شکلک قراردادن لینکقرار دادن لینک حفاظت شده انتخاب رنگ | پنهان کردن متن قراردادن نقل قول تبدیل نوشته ها به زبان روسی قراردادن Spoiler
سوال:
چهار بعلاوه چهار(به عدد)   پاسخ:
اشتراک ایمیل 

شما می توانید با ارسال ایمیل خود ، بصورت رایگان مشترک دانشنامه و انجمن شده و از بروزسانیها مطلع شوید. لازم به ذکر است ایمیل های ثبت شده به هیچ وجه منتشر نخواهد شد و کاربران میتوانند ایمیل خود را بدون دغدغه و ترس از انتشار ایمیلشان اقدام به اشتراک نمایند

بپرسيد،مشاوره حقوقي آنلاين - مرجع پاسخگويي به سوالات حقوقي ،کيفري،نيروهاي مسلح ، حقوق کار-پرسشهاي حقوقي